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企业逃废债律师问题解答集锦
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 企业逃废债研究之针对企业逃废债的形式

 企业逃废债研究之针对企业逃废债的成因

 企业逃废债研究之针对企业逃废债的对策

 如何规避放帐风险?

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 垫资施工风险如何防范?——预防拖欠款十大要领

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* 企业逃废债研究之针对企业逃废债的形式

随着我国经济体制改革的不断深入和拓展,尤其是加入世贸组织以来,面对国内国际日益加剧的激烈市场竞争的严峻形势,为顺应随着国家产业政策调整和企业产权制度改革的要求,适应市场经济条件下企业生存和发展的需要,许多企业纷纷通过改制,建立现代企业制度,取得了一定的成效,走出了成功的一步。但同时,由于国家经济政策法规尚不健全、市场信用监管体系尚未完善等多方面因素的影响和制约,受局部地方利益、小团体利益甚至是个人利益的驱动,不少企业进行不规范甚至是违规改制,借改制之名,行逃废债之实。一些企业大肆逃、废债务,不仅严重影响了正常的市场竞争秩序和金融秩序,造成国有资产的流失和信贷风险,而且严重干扰了投融资领域的正常运行。不仅给银行业,同时也给我们此类以国有资产保值增值为目的、以委托发放贷款作为重要业务的国有投资公司带来了严重的损害。在此,我们就企业逃废债这一社会性问题作一简单分析:
    一、企业逃废债的表现形式
据中国人民银行公布的统计表明,截至2000年末,在工行、农行、中行、建行、交行5家商业银行开户的62656户改制企业,经金融债权管理机构认定,有逃废债企业32140户,逃废银行贷款本息1851亿元。 在逃废债的企业中,国有企业22296户,占逃废债企业总数的69.37%,逃废金融性机构的贷款本息 1273亿元;非国有企业9844户,占逃废债企业的30.63%,逃废金融机构贷款本息578亿元。在我们公司,企业以种种形式逃废债务的现象也屡禁不止。
     “欠债还钱,天经地义”,这本是尽人皆知、无需赘言的道理,但有些企业却总是心存侥幸、胆大妄为,为谋取一方、一己的私利,想方设法地逃避、废弃债务。所谓"逃废债",其实在法律上没有此说,但它确是一种民事违约行为。当然不是所有的欠债不还都是逃废债,它强调债务人的主观故意。就是说,有履行能力而不尽力履行债务或想方设法以各种借口推脱、故意制造和利用各种可乘之机否认、拮除债务的行为即是逃废债。虽然这种现象以往就有,但随着近来企业产权制度改革的不断深入,企业逃废债现象有愈演愈烈之势,如不及时有效地加以防范和制止,势必造成对国民经济的正常运行和发展造成严重的负面影响。

企业逃废债的主要表现形式有:
     (一)利用公司分立方式逃废债。就是通常所谓的“大船搁浅,小船逃生”。在原企业基础上分设若干新企业,改制时,将原企业的有效资产划转到新企业,债务保留在原企业,原企业并不破产关闭或注销,而是留下一副空架子来应付债务。或者说在改制时,由企业集团公司将债务留下,却设法将有效资产转移给子公司,集团公司仅变为一个管理机构,不再直接从事经营,而以前所有的债务都由集团公司来承担。
     (二)利用承包、租赁和转让方式逃废债。有些企业将全部资产租赁给一个新成立的公司、其它单位或个人,原企业骨干人员随之转移到新企业去上班。新企业向原企业交租赁费,低廉的租赁费可能已使用或连职工基本生活费都不足,更别说偿还欠款了,除非出现企业破产情况,否则法院也无法实际执行已租赁的资产。如果承包、租赁给个人,会造成企业短期行为严重,拼资产、拼设备、拼消耗,以求在短期内迅速获利。作为贷款物资保证的企业资产不断减少,而我们对信贷资金的监管转而间接面对承包者个人,这些个人对贷款的本金利息不负任何责任,极大地削弱了我们的监管力度。企业在最后破产无法实现的情况下,便通过变卖设备和土地的办法获得资金,但在转让中却往往并不安排偿还贷款,造成实际上的逃废债。
     (三)利用对外投资方式逃废债。经营者将企业主要的生产设备、厂房、楼宇等有效资产抽逃,投资组建新的有限责任公司,把债务和不良资产留在原企业。结果新公司有资无债,原企业有债无资,只剩一块牌子,一个法定代表人承担债务。等到我们索债时,对于所欠贷款,原企业已是虽有草屋若干,实无糙米一把。
     (四)利用低价出卖资产的方式逃废债。企业在有关部门和个别金融性机构的配合下,先成立一个新公司,看似与原企业无任何关系,由部门或金融性机构给新公司一笔款项启动,新公司则另行选址建厂,同时以低价购买老企业的设备和有效动产,货款转而归还该部门或金融性机构,原企业仅留厂房可以出租,租金作为职工作安置费,而且还可将安置费投资入股新企业。这样一来,新老企业、职工个人和有关部门、个别金融性机构“各得其所”,只苦了那些被蒙在鼓里的其他债权部门。这种做法也就是所谓的"金蝉脱壳"。
     (五)通过不规范兼并、联合、合资逃废债。企业在兼并、联合后,原有承贷法人取消,使得贷款的债权债务关系变得模糊,失去了物资保证和安全保障。一种是在合资合作及联营过程中,贷款企业将贷款形成的资产和资金作为入股资金,一旦合资成功,原有债务则搁置一旁,贷款企业可从合资企业中分红获利,而作为实际债权人的部门与贷款的实际直接受益者即合资企业之间却不构成债权债务关系,追债无门。另外一种是“先分后并”式的假兼并,即先将一个企业分离为两个企业,再由其中的一个企业对另一个企业实施“兼并”,以此来甩掉贷款包袱。

六)利用不规范的股份制改造逃废债。一些企业把股份制改造作为逃废债的工具,借一个分厂或车间改成股份公司,计算总资产时却把整个企业资产作为评估的基本条件,债务由原企业承担,新组建的公司对外不承认债务;或将原厂的机器设备,按一定条件比如按分流人员多少带入新企业,或由外单位借用部分资产,组成新的合作体,将原单位债务抛在一边。使原企业资不抵债程度更加严重,大量贷款被原来的空壳企业承担,造成债务悬空。
     (七)利用不规范破产逃废债。出于局部利益,借企业改制名义,“假破产”真逃债。破产前催债时,企业就会以“稳定”为借口,把责任推在职工身上,造成企业一直处于“在破产进行当中”的状态,一直在破,却一直也破不掉。破产不停产,不执行“关门走人,资产变现”的政策,原班人马、原有资产,一边搞破产,一边换块厂牌再生产,破产案件却无限期拖下去。另外,由于我国对国有企业的破产实行审批制,企业从申请破产到进入破产程序将经过一段较长的时间,在此期间,经营者有充分的时间和精力将企业的有效资产转移;企业进入破产程序后资产的变现和评估也由于相关部门内部操作,在扣除破产费用和职工安置费等后,对债权的清偿已几乎只能“画饼充饥”。
     (八)利用拍卖方式逃废债。企业破产后进行所谓的公开拍卖,却实行暗箱操作,事先安排买主,定好价位,在竞价时一锤定音,以低价成交,不给其他买主竞争机会,貌似公平,但却使得债权部门根本无从着手。
(九)利用被吊销营业执照之机逃废债。企业一旦被吊销营业执照,其贷款客户法人主体就消失,似乎就形成了事实上的“黑户”,即使明知其所谓赖帐,按目前各种规定,债权方也没有从容有效的手段收回贷款。有些企业就钻这个空子,故意不参加年检,在工商部门吊销营业执照的行政处罚下来之前,将有效资产处置一空,然后关门走人,形成“三无企业”,即无资产、无人员、无场所,债权部门追贷无门。
     (十)利用主动设计“被诉讼保全”逃废债。企业在经营困难或者了解到债权部门要对其采取法律手段时,就策划由其能控制的关联企业或其它关系较好的债权人与其串通,自编自导自演一出诉讼把戏,原被告双方与法院协调配合,将企业的全部资产查封,致使其它法院无法重复查封,而企业仍会暗中继续使用该资产正常生产经营。通过打官司,使欠债企业的有效财产得以先行“合法”转移,使其它债权部门债权落空,面对此种“周瑜打黄盖”现象的时候,债权部门也只能“望厂兴叹”了。

* 企业逃废债研究之针对企业逃废债的成因

从经济学的角度来看,企业通过逃废债造成其成本和收益严重不对称,这是造成企业逃废债现象蔓延的根芽。由于逃废债行为可以给企业、个人乃至地方带来较为明显的经济利益,导致我国出现了比较严重的逃废债现象。当前,企业持续经营和扩大再生产的资金主要依赖于银行、投资公司等机构,由于企业既能通过逃废债行为实现对资金这一紧缺资源的无偿占用而从事高风险的投资活动,同时这种行为又相对“简单易行”,造成投资成果由局部、团体甚至个人不当获得,责任却要由贷款机构承担,转嫁了风险,大大降低了企业举债成本和收益代价,又无须承担相关的责任、受到相应的惩戒,因而,逃废债盛行也就不足为怪了。从企业逃废债的主观故意上分析,从现行制度上找原因,主要有以下几点:
     (一)国家缺少制裁逃废债行为的具体法律和制度。企业在逃废债务时都经过精心研究,规避了法律和政策。虽然以前我国的《合同法》、《民法通则》、《担保法》都确立了保护债权人合法权益的原则,但一直以来缺少防范和制裁逃废债务行为的具体法律和制度,使债权机构对打击企业逃废债务时没有直接依据和可操作性的手段,实际操作起来往往缺东少西。由于无法可依,因此也就造就了一批无法可究的逃废债企业,这也可以说是形成恶意逃废债的的最主要的原因。逃废债对债权部门来讲是一种经营风险,无法单靠加强管理来遏制。即使在国际相对成熟的市场环境中,若想遏制逃废债大量发生,也主要依赖严苛的法律惩戒,诸如巨额惩罚性违约金、对商事资格的限制、企业及个人信用优劣等级的评价和公示等,而在目前我国就恰恰欠缺有效制约逃废债行为的法律机制。现存能够借用的所有法律防护手段,都停留在确认权利和弥补损失上,责任体系中没有任何对逃债人的惩戒机制。
     (二)企业改制欠缺健全和完善的规章制度。对于企业的改制过程尚未形成规范统一的操作体系,各项制度约束尚不健全,对改制企业的逃废债行为尚未形成综合治理办法。目前企业改制形式多种多样,越来越多的企业试图走“合法避债”道路,而不是在改制过程中“资产随着负债走”,债权部门的债权落实没有法律保障。一些企业采取阳奉阴违的做法,在改制中不是把主要精力用在转换机制、改善经营管理上,而是想方设法逃废债务。使有关维护和保护债权的政策、规定得不到有效贯彻落实,从而达到化大公为小公,甚至化公为私的目的,造成企业改制成功之日,正是债权部门债权悬空之时。也正由于缺少法律规范和制度约束,使得企业逃废债不是“最后的晚餐”而变成了“免费的午餐”。
(三)破产程序存在缺陷。目前我国不规范、不成熟的破产体制实际很容易被破产企业和实施地方保护的人们所利用,企业借助破产偿债程序并在破产事务管理上违法操作以逃避债务,使企业“假破产,真逃债”。企业在破产前是否进行资产转移、破产审计是否合法和有效,有关部门是否按程序组织实施了正常的破产准备行为,破产是否受到行政干预以及司法不公的故意,以及破产最终裁定久拖不决等等因素,这些方面的程序是否完备、执行和监管是否得力,都对企业实施逃废债行为有着不同程度的影响。
     (四)地方保护主义严重。一方面就是某些地方行政部门认为欠我们的钱就是欠国家的钱,欠财政的钱,甚至认为可以在资金困难时“等同于拨款”,改制逃废债是“可以理解的”,将逃废债务作为企业扭亏为盈的便捷方式,甚至为所属企业的逃废债出谋划策。在这种想法和作法的影响下,部分信誉差的企业往往在申请新的贷款时就没有打算要还,获得贷款后就一心想着如何改制逃废债务。另一方面某些地方行政部门以维护社会稳定等为借口,以牺牲我们和债权为代价来换取“一方安宁”,直接干预金融案件的审理和执行,甚至直接干涉案件涉及资产的查封和执行,使原本应独立行使审判职能的地方法院变成了受命于地方政府的“地方的法院”,人为地制造金融案件执行难。有的地方行政部门出于地方经济利益,对制裁逃废债行为不支持,不配合,甚至帮助企业通过悬空债务急于甩掉包袱。有的则回避、阻碍我们和金融性机构参与企业改制,造成债权落实十分被动。
     (五)自身机制不完善。长期以来,国有投资公司还没有完全摆脱政府职能部门的观念,信贷管理机制不健全,经营粗放,管理松弛,手段落后,事后跟踪问效不及时,信息掌握不灵敏,给企业逃废债带来可乘之机。发生逃废债情况后,我们向政府向上级呼吁不多,付诸行动则更少,担心诉讼成本,担心行政干预,担心背上不支持改革的名声,而不敢果断采取措施,丧失了维护债权的有利时机和主动权, 客观上使逃废债行为变得无所顾忌,以致让逃废债者一再得逞。
   (六)司法不公使逃废债得以侥幸。由于受到来自行政方面的干预,社会安全因素的隐患,以及自身利益的考虑,加之其他种种不正常现象的干扰,导致司法机关在有关债权债务案件的审理中不能做到公正执法,或者是执法不力,导致银行要么败诉,要么“赢了官司输了钱”,花了不少精力和财力,得到的却是一张法律“白条”,客观上造成了逃废债行为的“即遂”。
     (七)社会中介机构行为不规范。目前,社会上的中介机构有的根本就不具备应有的资质,有的即使有资质,但也缺乏职业道德和责任心,或是受到来自有权部门的干预,或是出于小团体甚至个人私利,其评估、查帐、验资等中介行为都在不同程度上存在着明显的随意性和人为性,甚至是故意造假,给逃废债者提供了貌似合法合规的“通行证”。

* 企业逃废债研究之针对企业逃废债的对策

企业逃废债已经成为当前社会经济发展中的突出问题,对投融资活动造成了严重的不利影响。近年来,国家和一些地方政府、银行监管机构虽然也相继出台了一系列政策规定,建立了防范和制止企业逃废债的工作机制和操作规范,对恶意逃废债的企业实施制裁,取得了一定的成效。但是,总的来看企业逃废债仍屡禁不止、恶性蔓延,扰乱了经济秩序,损害了市场信用,造成了国有资产的大量流失。因此,面对复杂严峻的形势,结合我们国有投资公司的实际,我们必须着力探求解决问题的新对策、新方法,以求更加有效地防范和打击逃废债行为。
     (一)力争做到“早知情、早报告、早参与、早落实”
最近,我省出台了关于深化企业产权制度改革的意见,该文件对进行产权改革的国企债务如银行债务、应付职工个人的各种款项和所欠税款等都有较明确的说法,而对投资公司的债务只字未提,为此,我们要积极主动与省市县各级国企改革领导部门联系,争取相互间的信任和支持,把握各地国有企业,重点是公司债权投资企业的改革动向,做到早知情、早报告、早参与、早落实。早知情就是要经常主动地进行调查了解、及时掌握企业改制的相关动向,通过各种方式和途径,广开渠道,对各地的国企改革对象、产权改革方式和改革时间要求等情况做到早知道;早报告就是要在得知债权投资企业准备或正在实施改制的情况下,及时向相关责任人、公司决策层和有关上级部门进行报告,并同时密切观察企业改制进行的过程;早参与就是对有公司债权投资的国企改革在知情的基础上,积极主动地尽早参与企业拟定的产权改革方案的实施,并与相关部门就债权债务问题进行充分协商;早落实就是把进行改制的国企债权尽早落实,通过各种合法途径,运用各种有效手段把债权落到实处,免被悬空。
     (二)依法维护公司债权。
     以往的法规制度对企业借逃废债务没有相对明确的规定,因此,对于我们国有投资公司而言就缺乏维护自身权益的有力武器。今年初最高人民法院下发了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》,虽然不是正式立法的条文,但作为国家最高审判机关的司法解释,对金融性机构包括我们国有投资公司而言,无疑是意义重大的。从此,对于逃废债的企业,我们可以挺起腰杆,用法律的武器捍卫我们的合法权益,用法律的准绳鞭打那些逃债的“窃贼”,有效制止债务人借企业改制逃债,从财产法律责任上破除债务人逃债的幻想,杜绝债务人逃债。
     在企业产权制度改革时往往会导致债务人的变更,容易导致债权人债权的悬空,因此,在债务人产权改革时,我们应确定债务承担者并与新的债务人重新签定贷款合同,以确保公司债权:1、无论是整体出让还是分拆出让,都需要首先确认该出让行为是否经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批。未经审批的,视同企业出让合同无效,而其出让行为可能造成债权的悬空;2、企业以整体出让形式进行改革,我们作为债权人如认可该出让行为,应与新的债务人即企业的受让方重新签定贷款合同;3、企业以分拆出让形式进行改革的,首先应确定我公司债务由谁承担,如分拆出让部分涉及我们的债权,对此行为认可的,应与债务人重新签定贷款合同以对债权债务加以明确;4、在与企业签定新的贷款合同时,应要求债务人提供有效的保证,包括担保、抵押或质押,确保债权得以切实的履行。5、要根据债权投资企业的现状和产权改革方式,本着支持国企改革,保全国有资产,最大限度地防止和减少国有资产流失的原则,积极落实债权。对有净资产或资债相等的改制企业,由改制后的企业全额承担我公司债务;对资不抵债的企业改制时,其所欠债务,原则上由改制后的企业承担,但可以酌情予以减免缓等优惠政策,重新签订还款合同。
     有了最高院《规定》这把“尚方宝剑”,我们国有投资公司就必须立刻行动起来,一方面加强自身建设,用法律的知识武装自己,避免可能出现的法律漏洞,适时而动,择机而动,一旦条件成熟就马上起诉,不能等到万般无奈之时才想起去提起诉讼。同时,充分运用所掌握的法律知识,配合司法机关,最大可能保全债权;另一方面,呼吁充分发挥现行监督机制的职能,加大监督力度,严惩违反执业操守的社会中介机构,并促请法院和其他政府相关部门严格按照法律程序处理事务,保持司法公正,营造全社会良好的信用体系,使我们的依法收贷工作得以顺利进行。在现有的法制框架下、积极拓展思路,建立健全依法收贷的机构和相应的制度,充分运用法律武器来保护债权。(三)充分合理利用自身优势
     我们公司作为国有投资公司,是省政府授权管理和经营国有资产的投资机构,是市场主体和法人实体。因此,我们还具有一般商业银行所不具有的优势和长处。我们要扬长避短,充分利用和发挥自身优势,最大限度地实现国有资产保值增值的目的。
     1、基层组织机构健全。由于我公司是依托财政部门演变和建立起来的,历史形成了在市、县两级财政部门都有类似的经营管理机构,虽然目前已没有行政上的隶属关系,但是多年来形成了良好的协作和伙伴关系,使得我们便于对当地企业的信息了解和反馈,扩大了信息来源渠道,通过委托管理,有针对性地加强了对各级各类贷款企业的管理和监督,无形之中伸长了触角,扩展了经营的空间。同时,财政部门对于企业的税收、资产以及财务资料掌握比较方便,便于及时准确地了解企业资产负债状况,从而加强管理,尽量避免企业逃废债现象的发生。
     2、经营方式灵活。作为政府投资公司,在政府授权经营的范围内,可以灵活掌握经营方向和投资方向,实现多投资品种的资本经营平台。在政府产业政策指导下,获得多种便利条件,积极参与省内重点行业企业的投资经营,在促进企业发展的同时不断发展壮大自己的力量。
     (四)债权打包置换
     所谓债权打包置换,顾名思意,就是对一个地区多家企业的不良债权,不再单独对准每一家企业进行处置,而是通过与当地政府协调、协商,把其辖区内多家企业所欠的债务,集中“捆绑”成一块,即打包后,一次性置换到一个在当地具有一定比较优势的企业中去,从而使不良资产转变为优良资产,避免债权长期不良无法处置而形成事实意义上的“无主观逃废债”。
     只有尽快盘活存量资产,让资产真正动起来,企业有限的资产才不至于被耗空,企业才有生路,才能达到既解决历史遗留包袱的问题,推动区域经济健康发展,又能实现按照国家要求快速处置不良资产、化解风险的目标。把大面积长期不良资产集中捆绑置换,变成可流通资产,然后再通过成功的资产管理和运作,让资产在运作过程中实现应有利润和投资回报,慢慢变成优良资产和增值资产,从而也最终体现了资产的时间价值。
目前我们已经对这一做法进行了有益的尝试,而且颇有收效,全国其他地方也有一些成功的案例,实践证明这一做法在深入了解地方财政状况和贷款企业情况的基础上是值得推广的,既支持了国有企业改革,又提高了公司资产质量。(五)以物抵债、打折变现
     由于不良贷款的形成是企业逃废债的诱因之一,对于不良贷款的清收工作除了采用正常手段以外,还要根据企业的真实客观情况进行具体问题具体分析。虽然原则上应着力回收现金,但在特殊情况下,如企业确已资不抵债、面临重大诉讼或即将破产时,经授权可灵活地采取以物抵债、打折变现的方式,虽然会带来一定的损失,但从维护投资公司整体利益出发,为尽可能将损失降到最低,这些做法也还是有效的。另外,在以物抵债之后,应及时采取措施尽快变现,将易流通的动产及土地等不动产及时处理收回现金,对不易变现的厂房、设备等可采取抵债后返租的方式分批回收资金。
     (六)用发展的思路解决问题
     在新形势下,国有投资公司必须改变和调整以往的经营理念,开拓思路,大胆探索,只要是有利于搞活企业和公司贷款的一切方式和方法,都可以试行,要用发展的眼光,采取灵活多样的措施,尽可能地盘活资产,加速资金周转。
     1、对于虽然企业生产经营有困难,但信誉尚可、有还款意愿的,或者当地财政有意代其承担债务的,根据不同情况,采取相应措施,考虑给予一定优惠政策,比如减免息等,及早变现,为通过谈判清收不良贷款提供可能,而且往往会比通过诉讼、强制执行的代价小,时间短,从而实现收益最大化。
     2、对于效益好、信誉好、前景好的企业,也即所谓优质企业,要实施输血再造工程,在资金投放上给予持续适度地倾斜,避免资金闲置,延长资产收益链条。参与大项目,选择和培育具有良好发展前景、存贷规模大、资本充足率高、经营业绩显著的企业为其提供贷款,这样一方面可提高经营利润,另一方面可吐故纳新,有利于调整资产结构,提高资产质量,从而防范风险。对于只是因为流动资金紧张造成还本付息困难的企业,其所欠贷款则完全可以通过增加信贷资金投放,启动企业恢复正常生产等途径来解决。对于此类企业,要在充分调查和评估论证的基础上,制定盘活方案,通过以新促旧、以短促长等方式进行盘活,达到促进搞活企业与降低不良贷款“双赢”的目的。
     3、积极寻找优质企业,变被动为主动。对于目前普遍存在的“惜贷”现象,固然有以往金融性机构大量资金沉淀带来的压力和心理阴影的影响,但是承贷能力和还款能力强的企业并非少有,关键在于看不看得准,敢不敢于投。只要积极开展贷款营销活动,通过市场细分,发现新的优质贷款客户群体,就可以提高增量贷款质量,把钢用在刀刃上。
(七)加强与政府职能部门协作,争取政府政策支持
     企业改制是一项政策性很强的工作,不仅直接关系到地方经济结构、产业结构的调整,而且关系到我们今后信贷体制和经营机制的转变,关系到信贷资产的安全和贷款存量的优化以及增量的有效投向。为避免企业借改制之机逃废债务,我们必须经常、及时地与当地党政、主管部门、司法机关、国资部门等保持紧密联系和沟通,配合当地政府规范企业改制行为,对企业改制过程中遇到的重大问题、新情况或洞察到企业有逃废债倾向时,要及时地向政府有关部门反映并研究对策和措施,争取政策支持,保证国有资产的安全。今年初我们就针对一家地方企业借破产恶意逃债的行为,通过与当地政府沟通和协商,最终使得债权得到落实。
     随着经济体制改革的不断深化和企业产权制度改革的推广,在现今关于企业改制、破产等行为规范还不尽完善、对企业逃废债行为惩戒制度尚未明确、社会和企业信用监管体系尚未建立的情况下,不可避免地相伴而生企业逃废债的现象。所以,作为国有资产出资人的代表,国有投资公司必须时刻保持清醒的头脑,提高警惕,从完善自身建设着手,广阔思路,利用和采取一切合法手段积极防范和化解信贷风险,遏制企业逃废债现象的发生,为国有资产保值增值创造条件。
    (八)加强自身建设,严把“准入关”
     我们作为国有投资公司,相比银行而言成立时间较晚,因此,我们必须在今后的工作中努力加强自身建设,建立健全规范的制度体系,增强安全防范意识,加强贷款选项、考察、审批、投放以及事中管理和事后监督工作,严把信贷准入关,严格客户分类标准,坚决将不良企业拒之门外,不给企业逃废债提供可乘之机。

* 如何规避放帐风险?

现代市场经济的特点是风险经济,企业销售的成功并不等于经营的成功,成功的企业是把产品转化为现金,失败的企业是把产品转变为债权,债权在手不如现金在手,现金在手不如利润在手。某调查公司通过4000家大中型企业调查发现:企业家最关心的几个问题均与钱有关系。这几个问题是:我有多少钱?谁欠我的钱?我欠谁的钱?我的钱哪儿来的?我的钱哪去了?各部门收支状况如何?各项目收支状况如何?如何快速得到货款快速到帐的信息?可以说所有的企业家都爱财如命,不爱财的企业家不叫企业家。

  一个很令企业家和财务经理头痛的问题是,在业务往来中,因放帐交易产生客户拖欠,导致资金无法及时回收甚至形成了呆帐死帐,威胁企业生存,销售部门为实现生产最大化,不断要求给新客户放帐,如果财务部门不放帐,他们就说财务部是障碍部,故意给销售部过不去,无法做生意;财务部放了帐以后,销售部又无法收回来,于是财务经理要满足利益最大化就无法保证风险最小化,在放帐问题上面临两难选择。

  老板、财务经理常问的一个问题是做生意能否不放帐?销售经理的回答是完全可以,只要我们的产品是第一品牌,至少也是皇帝的女儿——不愁嫁。地球人都知道,赊销存在着很多弊病:如要不回,利息等费用增加,资金周围困难,被欠帐客户牵制,精力、心理为帐款所累,一分钱的死帐要以10倍、20倍的销售来弥补,赊销无疑于找死。

  杜绝应收款最简单的方法是尽可能实现现款销售,款到发货。但在买方市场条件下,非强势品牌很难行得通。你不赊销,别人赊销,你的客户就会跑到竞争对手那里去,如果行业赊销成风,你不赊销,产品卖给谁,不赊销无疑于等死,100%的现金交易只是一个努力方向,或者说是一个理想的状态,市场环境所迫,企业要生存要发展,赊销有时不可回避。再说,赊销对销售有巨大的促进作用:一是有利于企业开发更多的客户,客户没有资金的压力,没有经营的风险自然愿意合作;二是促进长期合作和共同发展;三是提高销售量,客户不受资金限制就会多进货,多压货;四是能开发大客户,大客户店大,要求较长帐期,不做现款生意;五是可比现款结算售出较高的价格。看来赊削好处多多。所以说,企业要回避的不一定是赊销的方式,而是如何赊销,如何减少放帐带来的风险。

  笔者根据多年的生意和讨债经历,认为企业在不得不赊销的时候,要有效地规避风险,可以从以下几方面入手:

  一、 信用调查要仔细

  无论新老客户,当对方坚持放帐经营时,我们必须对其进行全方位的信用调查。调查的范围首先是可靠度。看其是否是真正的正当经营,或是虚拟经营,从业历史多久,负责人是谁,企业是什么性质。其次是可信度。行业内该企业口碑如何,负责人的人品怎样,企业的经营理念怎样,管理水平如何,企业是否盈利,负债率有多高。其三调阅客户以往与本企业交易的历史记录,看其偿付能力和其经营同业产品的情况。然后将客户分为A、B、C三级。对于A级客户,资金偶有困难或旺季吃货量大,资金不足,可给予一定期限的赊销额度;对于B级客户,一般要求现款现货,在万不得已的情况,由对方提供担保、质押,并严密合同的基础上予以赊销;对于C级客户,要求先款后货,丝毫不退让,并且想好一旦这个客户破产倒闭后,怎样收拾残局,补救该区市场。


  二、 合同签订要严密

  只要不是先款后货的交易,都要签订供求合同,签订合同有几个要点:

  1、 合同最好由本企业起草并执行统一的合同文本。如果对方是强势企业,要求执行他们的文本,双方就要坐下来妥协。

  2、 合同的要素必须齐全,如数量、单价、金额要一一对应换算一致,且计量单位要明确无异议。

  3、 延期付款的金额即要有大写又要有小写;放帐的期限写清天数;必须付款的日期写明某年某月某日,而不是含糊的“几月份”、“春节前”等字眼;超期付款的处罚规定超期一天赔付违约金多少,并有言在先,届时将停止发货。

  4、 明确对方经手人签字是否有效,是不是得到书面授权。否则,要亲眼看着对方法定代表人签字,并加盖公章,以防止有诈或合同无效。

  1997年,广东中山某著名VCD企业在没有下发合同文本的情况下,责令全国各地分公司大量向经销商铺货,结果产生了上千万元的呆帐、死帐。企业在清理这些烂帐时发现,很多合同只有三言两语、片言支语,有的分公司根本没与对方签订合同,有的是一张欠条,有的只是一个收货凭证,致使该企业讨债无门,损失惨重,关门大吉。

  三、 放帐对方要承认

  签订赊销协议只能证明双方有这种合作意向,并不能证明对方实际上欠你的货款。能证明对方欠你货款的凭证不是你的出库单,而是对方的收货、验收回执。在拿到对方回执之前,可书面咨询对方当事人是否收到货,让对方书面认下这笔帐。否则,你就去追查货运公司,直到拿到对方欠帐的证据。若遇诈骗,及时报警。缺乏财务知识的业务员只知催公司发货,对于货发给了谁,由谁签收,签收凭证是否妥善保存于本公司不再追踪,到了发生多笔业务后双方兑帐打官司的时侯,才知道吃了哑巴亏。笔者在湖北处理一笔纠纷时看到,债权人的举证仅是自己这样的一个记录,“X年X月,×××从我这里拿走多少多少台空调”。

  四、 过程控制有人跟

  制度化已喊了多年,有不少企业仍不能真正领会,认真贯彻。笔者在给企业做信用管理培训中了解到,有些企业的应收款简直是一本糊涂帐。自己到底有多少应收款,哪些是今年的哪些是去年的,哪些有可能追回,那些是死帐呆帐,不仅企业负责人说不清楚,财务经理也说不清楚,或者说是不愿说清楚,不敢说清楚,到了无法面对的程度。一些财务不建全的老板说起放帐更是一仍的无奈,一肚子苦水,一抽屉欠条,放帐的业务员一走了之,不知踪迹,派小侄外甥要帐,要回三核桃两枣也肉包子打狗一去不回。更多的帐还是自贪大喜功、盲目冒进,迫于情面自己放出去的,又能怪谁?造成这种局面的原因,归根到底就是放帐前后从头到尾无人管,或者说从老板到财务,从业务到仓管,人人在管人人都不管。放帐只要存在,“放帐管理员”就要到位,哪怕是财务、开单员兼任。“放帐管理员的职责就是审核信用审批与合同是否前后矛盾;提醒业务员信用即将到期,提前通知对方备款;一旦发现信用超期即通知仓储部门拒绝发货,督促业务员催要;定期向销售经理和财务经理通报应收款情况;通知人事部门照章停 发责任人奖金。当然也有些应收款是双方对帐不清楚造成的,为避免这种情况发生,财务部门可每月与信用客户提供对帐单,要求客户确认,确保帐龄和货款清晰。还有的欠帐是因产品质量问题或交货延期造成的,放帐管理员要分清问题,区别对待如实向领导上报。


  五、 监控环环要相扣

  企业规避放帐风险要建立一套完善的作业流程。

  第一个环节是审批,业务员填制客户信用审批表,写清客户资料,信用额度,信用期间,申请原因,请示销售主管审批;

  第二环节是业务员按照审批范围与对方签订合同;

  第三个环节是放帐管理员核实合同与信用审批是否相符,约定是否严谨,然后加盖公司印签,通知仓储发货。

  第四个环节督促业务员让客户在送货单上盖章,授权人签字,以表示认可这笔帐款。

  第五个环节信用到期前三天提醒业务员通知对方履约,以免到期对方说帐上没钱。

  第六个环节是信用到期核实对方是否全额付款,若未付或部分付款,即开始催要,并确定是否停止继续发货。

  第八个环节是超过一周,报销售主管追索,报财务备案,超过一个月报总经理,确定讨债具体办法。

  六、 放帐奖罚要分明

  放帐容易收款难,放帐不考核,业务员只求销量不管回笼,拿走的是奖金提成,留下的是一屁股应收款。对客户没有约束,人人都想要信用政策,金额越大越好,帐期越长越好,没有授信要政策,有了授信延帐期,客户没有满足的时候。要可怕的是主管或业务员与客户做交易从授信中谋求私利。所以企业在制订A、B、C的客户授信额度时,不仅要限制各级领导的权利,还要制订相关的奖罚。对于收取予付款的业务员予以重奖;对于按时收回货款者予以奖金、提成兑现;对于逾期不能收回款项者暂缓兑现奖金提成或者令支付一定比例的利息;对于人情放帐,违规操作者予以重罚。对提前打款、准期付款的客户,给予一定的现款提货奖、按期付款奖。对延期付款者按合同约定追索违约金,予以象征性处罚。

  销售经理常从“劳方“即打工者的角度要业绩冲销量,这没错;财务经理总站在”资方“即老板的立场  收财、守财、护财也没错。双方要相互理解。销售经理要明白回款之前任何销售都是成本而不是利润,收不回钱的销售比没有销售更糟,与其将精力花在将来的要帐上,不如鼓励下属开发更多更好的客户。有位销售经理曾问我说,信用政策你让财务收紧了,我8000万元的销售任务怎么完成?销售放慢 ,机器就不能开足马力正常运转,公司上下就心里发慌……我觉得这位销售经理很诚实。问题是你做了8000万元的生意赊销了4000万元的货,如果其中有400万元(十分之一)形成呆帐要不回,你多做4000万元的销售又有何用呢,何况现在工厂的毛利还不到10%,一年到头全厂上下加班加点苦干死干又是为了什么呢?但财务经理也应经常到销售一线看看,现在竞争有多残酷,不赊销行不行?把握住何时开红灯何时开绿灯。千万不能以为老板守财为名红灯一红到底,给销售经理穿小鞋甚至置销售经理于死地。多年的经验告诉我们:每个成功的销售经理背后,必定有一个支持理解营销的财务经理。

  其实有了应收款并不可怕,可怕的是相互推诿而不是共同面对。

* 练就企业化解应收帐款风险的内功

如何化解企业的回款风险,是摆在中国所有企业面前的一个重要命题。如果将中国企业每年的坏帐、呆帐汇总,那是一笔让人触目惊心的数目。而许多企业的法律部门,一年中大部分时间都在处理这个问题。

  要解决企业回款的问题,首先要从经销商的信誉和资质管理上着手。对于渠道网络的开拓,不是说网点越多越好,而是需要有效网点。特别是像前面案例中所提到的,从事快速消费品的企业更应该对之谨慎。在案例中提到关于客户档案建立。其实,客户档案建立最主要的目的是,对客户资质和信任等级的全面考察和评价,并根据销售回款的历史记录来调整经销商信用级别。根据其资质和信誉程度的高低,在营销政策、终端支持以及风险防范方面区别对待,真正做到心中有底。

  其次,加强企业的信息化建设。比如,通过ERP项目的实施,可以实现企业管理的规范化、高效化、系统化和集成化。作为一个综合性的知名品牌,其网络必定是面向全国的,在全国各地都有分公司和办事处。那么如何监控分公司每一天进、销、存的动态?如何做到对分公司每天财务的收支有一个精确的了解,我认为,单纯靠人的自觉性是做不到的,必须通过信息化的财务软件来达到这样一个要求。比如采用ERP系统后,每一笔订单在系统里都可做到实时更新,因此财务人员和销售人员可以随时看到订单的运行状态:从采购到生产、入仓、销售、储运、财务汇总、开发票等等一系列的经营行为。

  第三,提升营销人员的风险意识,对营销人员在回款问题上进行严格考核。一般来说,销售量固然重要,但更加重要的是回款额,这对企业的现金流的周转至关重要。作为企业,特别是像案例中的大型综合性企业,一定要督促营销人员,缩短应收账款的时间,建立应收账款中坏帐、呆帐的预警机制。比如,在账龄的划分上,企业应该有一个很清晰的定义。

  第四,健全企业内部营销管理体系。当企业做到一定规模后,必然要求规范化和制度化,特别是在销售上,因为营销队伍是企业所有员工中最难管理的一部分。业务员过程管理:客户拜访、终端铺货、经销商库存多少和货龄的长短、回款跟踪,销量指标考核、市场信息的收集和反馈等;客户关系管理:客情关系的维护,客户信任管理等;还有物流和后勤管理等。

  在前面案例中讲到的人与现金混在一起,这是极其原始的营销管理方式,它是建立在营销人员高度自觉和高尚道德的基础之上,风险性随时存在。很有可能出现经销商与业务员的合伙欺骗,狼狈为奸。货款分离是基本原则,不仅如此,在押金、保证金或者第三方担保等几个方式中,企业应该选择适合自己和渠道特征的,但不能没有。

  总之,销量与回款是世界所有企业的难题,解决它,需要我们企业练好内功,强化过程管理,运用信息化手段,建立应收账款的预警机制,以防范于未然。

* 垫资施工风险如何防范?——预防拖欠款十大要领

所谓“垫资施工”是指投资者在不给付预付款的情况下,要求施工企业带资施工到工程一定部位,或要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金(保证金)。垫资的方式包括:带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上,无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。因此,施工企业承接这类工程要承担风险是非常大的。也因为此,对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”的施工企业来说,如何防治它的风险就显得格外重要了。
    要领一:要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”,其中很多条款将来就是合约条款,涉及到承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲,投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不透,盲目投标,很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
    要领二:要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查,包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况(注册资金的额度是对外承担责任能力的基础)、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
    要领三:要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约权的行使要有规范化的操作流程,实体上要求就是要对合约条款作综合评审,防止人人跑经营、个个都签约,难以保证签约质量,给企业带来很大的风险。因此,签约权的行使必须集中到法人层次,对施工企业授权代理人要有严格的资格要求,在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审工作。根据合同标的和项目风险大小,由施工企业内部相关部门对合同条款进行逐条评审,重大项目应由施工企业组成合同评审委员会,针对合同中存在的问题提出修改意见,提出解决问题的办法。
    要领四:争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证,这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取,但是并非不可能,而一但争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。目前河北、北京、深圳等地已经立法或政府规章已经明确该项制度,企业更应积极努力,争取在合同条款中将这一内容固定下来来。
    建筑工程合同持续时间长、标的额巨大,而且合同履行过程中干扰事件多,变更签证频繁。因此,施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及到工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方方面面的综合治理工程。因此笔者认为,履约过程中防止垫资款演变为拖欠款必须注意以下几点:
    要领五:实行项目合约经理委派制,将项目合约经理定位在项目副经理的地位,赋予他特定的职责权限,由公司直接领导,不受项目经理的行政干预,让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制,由其及时收取工程款,严格分包(劳务)商和材料商应付款项的审查与支付,监控现金流向。
    要领六:按照国际惯例深化中间结算,不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长,造价的争议常导致拖欠款债权不落实,使施工企业诉讼无据。因此,按照国际惯例,加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度款的中间结算,并不意味着可以放松竣工结算。竣工工程的拖欠款其风险性是很大的,必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业,首先要收集并整理好原始凭据,抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对,为竣工结算创造条件;竣工拖欠一旦发生,清理催讨要落实责任制,并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。
    要领七:房地产预售项目业主如不能按照合同约定支付工程款,或预测到其未来付款可能有困难的,施工单位应当与其先签订成本价回购房合同,后针对回购房合同签订补充协议,明确购房不是目的,待建设单位工程款还清后释放回购房。也采取其他担保措施,防止业主在施工过程中完全销售建筑物,使得施工企业无法行使优先受偿权。
    要领八:对已经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的生产要素,如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等。以以股抵款、以债抵款、以物抵债等方式进行债务清理。
    要领九:工程款优先受偿权是施工企业的法定权利,但适用合同法的该项权利,施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即:工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料;发包人确认后的28天内,承包人向发包人递交结算报告;发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖,其价款优先受偿。
    要领十:企业必须牢记:在一般情况下,有效维护自身权益的两个非常重要的前提是,质量和工期。因此,千方百计地保证工程质量和工期是企业必须做到的基本条件。

* 建筑企业常见风险及防范措施

所谓风险是指不以人们意志为转移而导致经济损失的现象,它具有客观存在性和不确定性两个主要特点。风险的客观存在性是指人们无论是否察觉,“风险”都可能发生。风险的不确定性是指风险发生的时间、地点、形式、规模以及损失程度等事先难以预料。笔者结合自己多年从事管理建筑企业的实践经验,阐述一点想法与体会,供专家和同仁参考。
   一、建筑企业风险的种类
   按责任方可以把风险划分为:发包人风险、承包人风险以及第三人风险等。这三种风险既可能独立存在,也可能共同构成,即混合风险。例如,因发包人支付原因和承包人管理水平因素而导致工期延误等即属混合风险。
    按风险因素的主要方面,又可将风险分为技术、环境方面的风险与经济方面的风险以及合同签订和履行方面的风险等三种。它们主要有以下几类:
   (一)技术与环境方面的风险
   1、地质地基条件。工程发包人一般应提供相应的地质资料和地基技术要求,但这些资料有时与实际出入很大,处理异常地质情况或遇到其他障碍物都会增加工作量和延长工期。
   2、水文气象条件。主要表现在异常天气的出现,如台风、暴风雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象和其它影响施工的自然条件,都会造成工期的拖延和财产的损失。
   3、施工准备。由于业主提供的施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通——平等”准备工作不足,导致建筑企业不能做好施工前期的准备工作,给工程施工正常运行带来困难。
   4、设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响施工安排,从而带来一系列问题;设计图纸供应不及时,会导致施工进度延误,造成承包人工期推延和经济损失。
   5、技术规范。尤其是技术规范以外的特殊工艺,由于发包人没有明确采用的标准、规范,在工序过程中又没有较好地进行协调和统一,影响以后工程的验收和结算。
   6、施工技术协调。工程施工过程出现与自身技术专业能力不相适应的工程技术问题,各专业间又存在不能及时协调的困难等;由于发包人管理工程的技术水平差,对承包人提出需要发包人解决的技术问题,而又没有作出及时答复。
   (二)经济方面的风险
   1、招标文件。这是招标的主要依据,特别是投标者须知,设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单等都存在着潜在的经济风险,必须仔细分析研究。
   2、要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等,这些市场价格的变化,特别是价格的上涨,直接影响着工程承包价格。

  3、金融市场因素。金融市场因素包括存贷款利率变动、货币贬值等,也影响着工程项目的经济效益。
   4、资金、材料、设备供应。主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不及时。
   5、国家政策调整。国家对工资、税种和税率等进行宏观调控,都会给建筑企业带来一定风险。
   (三)合同签订和履行方面的风险
   1、存在缺陷、显失公平的合同。合同条款不全面、不完善,文字不细致、不严密,致使合同存在漏洞。如在合同条款上,存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款,缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款,存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款。
   2、发包人资信因素。发包人经济状况恶化,导致履约能力差,无力支付工程款;发包人信誉差,不诚信,不按合同约定进行工程结算,有意拖欠工程款。
   3、分包方面。选择分包商不当,遇到分包商违约,不能按质按量按期完成分包工程,从而影响整个工程的进度或发生经济损失。
   4、履约方面。合同履行过程中,由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低,不能及时解决遇到的问题,甚至发出错误指令等。
   上述各类风险都是建筑企业生存与发展的威胁。因此,必须进行有效的风险防范。
   二、建筑企业防范风险的方式
   建筑企业防范风险一般可以采取三种方式,即控制风险、转移风险和保留风险。
   (一)控制风险。这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度,它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。控制工程项目风险的主要措施如下:
   1、熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据,建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规,依据法律法规办事,才能增强用法律保护自己利益的意识,有效地依法控制工程风险。
   2、深入研究和全面分析招标文件。承包商取得招标文件后,应当深入研究和分析,正确理解招标文件,吃透业主意图及要求;全面分析招标人须知,详细审查图纸,复核工程量,分析合同文本,研究招标策略,以减少合同签订后的风险。
   3、签订完善的施工合同。基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策,不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。施工过程中存在的很多风险,必须搞清楚由谁来承担。减少或避免风险是谈判施工合同的重点。通过合同谈判,对合同条款拾遗补缺,尽量完善,防止不必要的风险;通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避免的风险,应有相应的策划和对策。使用合同示范文本(或称标准文本)从而签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。鉴于中国已经入世,合同的签订也要与国际惯例接轨,国际工程合同必须符合FIDIC合同条件。
   4、掌握要素市场价格动态。要素市场价格变动是经常遇到的风险,在招标报价时,必须及时掌握要素市场价格,使报价准确合理,减少风险的潜在因素。但在招标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不全,特别是可调价格合同,控制风险必须随时掌握要素市场价格变化,及时按照合同约定调整合同价格,以减少风险。
   5、加强履约管理,分析工程风险。在合同谈判和签订过程中,虽然已经发现了风险,但合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款。因此,任何施工合同履行过程都要加强合同管理,分析不可避免的风险。如果不能及时透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,在合同履行中就很难有效控制,特别是对风险较大的工程项目更要强化合同分析,及时进行工程结(决)算。
   6、管好分包商,减少风险事件。分包给分包商的工程,总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任,并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作,要严格进行管理,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度。
   (二)转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施:
   1、推行索赔制度。由于不可预测的某些风险总是存在,风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源,合同双方都期望转嫁风险。所以在合同履行中,推行索赔制度是向对方转移风险。但工程索赔制度在我国尚未普遍推行,建筑企业对索赔的认识还很不足,对索赔的具体作法也还十分生疏。因此,必须了解索赔制度转移风险的意义,学会索赔方法,使转移工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来,逐步向国际工程惯例接轨。
   2、向第三方转移风险。包括推行担保制度和进行工程保险。
   A、推行担保制度。这是向第三方转移风险的一种有效作法。我国《担保法》规定了五种担保方式,但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。
   第一、保证。是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当前我国可以逐渐推行银行保证或企业保证。①银行保证。国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中实行银行保函制。由承发包双方开户银行,根据被保证人(即承包人或发包人)在银行存款情况和资信,开具保函,承担代偿责任。但目前我国银行保函制度没有相应法规或规章,尚未普遍推行。②企业保证。除推行银行保函制外,也可以推行有实力的大型企业做为工程承包人或发包人的保证人,由其出具保函,承担代偿责任。
   第二,抵押。是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依据《担保法》规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。当债务人抵押财产不属于向第三方转移风险范畴时,以第三人抵押财产实行代偿,它属于向第三方转移风险。推行该制度,要在承发包双方签订工程承发包合同时,由承发包双方或其任何一方与第三方抵押人订立抵押合同并进行抵押物登记。
   B、推行保险制度。保险是指投保人根据合同约定向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生事故(风险),因其发生所造成的财产损失承担保险金责任;或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。上述保险概念,前者为财产保险,后者为人生保险。工程保险是指发包人和承包人转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险而造成经济损失时,工程发包人或承包人才能向保险公司索赔,以获得相应赔偿。一般在招标文件中,特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨,但在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。为把工程保险制度逐渐推行,一方面要在修改施工合同示范文本时向国际惯例接轨;另一方面要制定建筑工程保险章程和必要的法规、规章,以保证建筑工程保险制度的全面推广。
   (三)保留风险。或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时,由自己承担风险的一种作法。它可分为有意识的和无意识的自留风险两种。无意识自留风险是指不知风险的存在而未加处理,或风险已经发生,但未意识到而未作处理。有意识自留风险是指虽然明知风险事件已经发生,但经分析由自己承担风险更为方便,或者风险较小自己有能力承担,从而决定自己承担风险。也有采取设立风险基金的办法,在损失发生后用基金弥补。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金,以前通常称为不可预见费,就是对合同中明确的潜在风险的处理基金。风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险,发生经济损失,由风险基金支付。
   三、建筑企业防范风险的措施
   (一)以施工合同为基础的索赔
   1、索赔的法律依拒
   索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及管理并非由于自己的过错,而是属于应由合同对方承担责任的情况造成,且实际发生了损失,向对方提出给予补偿的要求,它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对建筑企业来说是一种保护自己,维护自己正当权益,避免损失,增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题,但对逐渐推行工程施工索赔工作,客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。<br>
   第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。
   第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
   第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。
   2、索赔的证据种类
   (1)投标文件。它是组成施工合同的重要部分,其内容包括承发包双方的要约和承诺,在索赔要求中可以直接作为证据。
   (2)会议纪要。在施工管理过程中,发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要;但纪要必须经过参与会议的各方签认,或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。
   (3)来往信函。合同双方的来往信件,特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。

  (4)指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知,包括工程设计变更、工程暂停等指令。
   (5)施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。
   (6)施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。
   (7)工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。
   (8)气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。
   (9)各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。
   (10)有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证,各种可以公开的成本和会计资料等。
   (11)国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件,特别是涉及工程索赔的各类文件;政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等,一定要注意积累。
   3、按现行示范文本的索赔机会
                    《合同文本》提供的索赔机会
序号           条款 索赔的基础、理由或权利           工期延长 费用增加
1 4      发包人要求承包人需要特殊保密的措施费,由发
         包人承担                                       √
2 6.2    工程师指令错误发生的费用、给承包人造成的损
         失,由发包人承担                               √       √
3 7.3    因发包人原因,承包人在施工中采取的紧急措施,
         造成承包人费用增加                             √       √
4 8.3    发包人未能完成其义务(九项工作),造成延误,
         赔偿承包人损失                                 √       √
5 12.2   发包人因其自身原因,推迟工作                   √       √
6 12     因发包人原因暂停施工                           √       √
7 13     工期延误条款(7种情况)                        √       √
8 15     发包人要求工程部分或全部达到优良标准;工程质
         量因发包人原因达不到约定条件                   √       √
9 16 1) 工程因工程师不正确纠正或其他非承包人原因造成
         的返工,修改                                   √
     2) 发包人检验合格后,又发现承包人造成的质量问题,
         费用由承包人承担                               √
     3) 工程师影响施工正常进行,如检验为合格,由发包
         人承担追加合同价款                             √
10 18    工程师要求重新检验,如工程合格                 √       √
11 19.5  由于设计原因试车达不到验收要求,发包人负责修
         改设计;由于设备制造原因试车达不到验收要求,
         且设备为发包人采购                             √       √
12 23.3  合同价款调整条款(4种情况)                    √
13 27.4  发包人供材料、设备延误或不合格                 √       √
14 29.1  设计变更                                       √       √
15 39.3  不可抗力                                       √
16 43.2  工程施工发现地下障碍和文物而采取的保护措施     √       √
17 44.6  因发包人原因,解除合同,由发包人按合同支付
         已完工程价款和赔偿承包人有关损失               √
   总之,签好合同是索赔成功的前提,但在签订合同时应特别注意两点:一是尽量为自己一方埋下索赔的机会;二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只有这样,才能为履行合同时提供索赔的机会和索赔成功。
   (二)以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权
   全国人大于1999年颁布实施的《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院又于2002年6月对“价款优先受偿权”问题进行了解释,规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言,不啻为“一把尚方宝剑”。
   维护建筑企业的合法权益,化解工程项目的不同风险,是建筑企业生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中,把协商或合同解决经济损失作为上策,若确实协商无法解决,只有收集充足的证据,并在有效时限内诉诸法律解决,特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”拖欠工程款的业主,惟有将他(她)们送上被告席。
   (三)防范违法工程的风险
   我国《建筑法》规定,允许建筑施工的工程项目应具备以下条件:(1)建筑工程用地批准手续;(2)在城市规划内的建筑工程,已经取得规划许可证;(3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求等。否则,即属违法工程。对此类工程,政府通常做法主要有两种:①对合同双方(主要是发包方)进行一定的经济处罚,责成发包方补办相应手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。如广州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取这种措施。这种情况下的建筑企业可能承担的风险是受到行政处罚(如:罚款、丧失一定的投标权等)及无法收回工程款。
    此类风险主要出现在议标工程中,防范的途径主要有:(1)了解业主和有关部门落实的工程是否合法。(2)如果其合法性得不到落实,合同约定支付高比例的进度款和中间结算,切勿垫资;或要求对方和第三方提保,以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失,其担保由对方承担。
   (四)防范“烂尾楼”工程的风险
   “烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。如三亚市政府分别于2001年元月15日和该年4月19日对涉及68家物业、数百家业主资产数额达数亿元的“烂尾楼”工程进行了“轰炸”,强行拆除。很明显,建筑企业的风险在于工程款不能回收,停、窝工损失得不到赔偿。防止风险发生的途径,不承诺垫资,履约保证金只能出具保函,一旦拖欠进度款,即向其发出限期催款函,如仍不支付,则果断停工(这是行使合同法中的不安抗辩权),除非业主支付或提供了充分适当的担保,方可继续施工。
   (五)防范项目法人的风险
   有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理,甚至为了规避可能承担的责任而设立,其表面特征是注册资金由真正业主提供,注册资金要么远远低于工程标价,要么不实;项目法人的人员是真正业主的工作人员,有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人;建筑工程的用地由真正的业主办理,土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。
   与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为:①到土地管理部门(国土资源局)查清土地使用权的所有人,确认是否为项目法人;②如果是,尽量不要垫资;③当出现进度款拖欠时,要求发包人让真正的业主提供履约担保;④如工程已竣工则应迅速起诉,列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。
   (六)防范垫资工程的风险
   建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了,虽然国家明文禁止,但禁而不止。而垫资行为一旦发生,收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行:(1)要求业主请第三方提供充分、适当的担保(如银行保函、抵押等)。(2)风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让,建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意,只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点:①分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应明确约定:当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时,或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时,分包商、材料商收到总包人债权转让通知后,同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。
   (七)防范材料和劳务分包的风险
   经常有材料商起诉承包人的案例,法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条(收据内容大多为收到某物品多少,单价多少、价值多少,未付款等证据)并得到了法院的确认,判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的,而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此,有必要在合同中约定:材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据。
   为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险,分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订,即使有时合同细节尚未落实而需先行进场,也应先签订一个非常简单的协议,表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。
   以上主要是建筑企业常见风险及其防范,“非典”疫情的出现对建筑企业预防风险又提出了严峻考验。但只要我们针对出现的风险及时研究对策,借鉴和总结各种不同经验,并提出治理措施,同时与国家政策紧密相联,做到合法、合理、合情并举,建筑企业无论遇到何种风险,都能将风险化解或将风险降至最低点

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