网站首页 | 媒体点评 | 律师BLOG | 民事商事 | 交通事故 | 婚姻继承 | 劳动工伤 | 房屋地产 | 医疗事故 | 刑事辩护
知识产权 | 公司法律 | 人身伤害 | 破产改制 | 金融保险 | 海事商事 | 行政诉讼 | 房屋拆迁 | 物业管理 | 合同范例
司法鉴定 | 律师日志 | 服务范围 | 大连法规 | 商计划书 | 股权转让 | 案例集锦 | 投资大连 | 司法考试 | 档案查询
法律法规 | 赔偿数据 | 职业规范 | 付费方式 | 著作精选 | 法制新闻 | 收费标准 | 法律援助 | 在线咨询 | 司法部门
 您的当前位置: 首页 >> 律师日志 >> 观点 >> 文章正文
信贷业务审批过程中的法律问题
阅读选项: 自动滚屏[左键停止]
作者:  来源:  阅读:

信贷业务审批过程中的法律问题

提纲:
一、  民事法律行为
民事法律关系是根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。它由主体、内容、客体三方面的要素组成。
合同法律关系是平等主体的当事人因合同订立、变更或者消灭所产生的权利义务关系。其构成要素有三个:主体(当事人)、内容、客体。
  信贷合同法律关系:
1、借款合同法律关系;
2、保证合同法律关系;
3、抵押合同法律关系;
4、质押合同法律关系;
5、汇票承兑协议法律关系;
6、汇票贴现法律关系。
《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”
信贷审批过程中的法律法规审查,就是对信贷业务相对方申请办理信贷业务的行为,进行合法性审查的过程。在民事法律中信贷业务相对方申请办理信贷业务的行为被称作是民事行为,这种民事行为如果符合法律法规的规定,便上升为民事法律行为。民事法律行为由行为主体、意思表示、标的三个要素组成,这就使得信贷业务审批过程中的法律法规审查,其实质也就是对信贷业务相对方申请办理信贷业务的民事行为中的行为主体、意思表示、标的进行合法性审查的过程。
《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”
(一)      主体问题
合同主体(合同当事人)是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人,包括债权人和债务人。
主体类型:
        1、企业法人(以营利为目的):有限责任公司、股份有限公司、非公司制国有企业、非公司制法人集体所有制企业(有法人资格的乡村集体所有制企业、城镇集体所有制企业、有法人资格的乡镇企业、农民股份合作企业)、中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、具有法人资格的外商独资企业
        2、企业非法人(其他经济组织、以营利为目的):合伙企业、个人独资企业、企业法人的分支机构、无法人资格的乡村集体所有制企业、无法人资格的乡镇企业、无法人资格的中外合作经营企业、无法人资格的外商独资企业
        3、机关法人(行使国家权力):是指依照法律和行政命令组建的,以从事国家管理活动为主的具有独立法人资格的各级国家机关。如人大、政府、检察院、法院、军事机关、政协
        4、机关非法人(行使国家权力):机关法人的分支机构(派出所、派出法庭)
        5、社会团体(不以营利为目的、实现会员的共同意愿、有较强的组织性):
        《社会团体登记管理条例》第二条:“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性组织。
        国家机关经外的组织可以作单位会员加入社会团体。
        第三条第二款:社会团体应当具备法人条件。
        第四条第二款:社会团体不得从事营利性经营活动。”
        工、青、妇、协会、学会、研究会、俱乐部、联谊会、联合会、基金会、促进会、商会、村委会、居委会、宗教团体、政党(执政党、民主党派)
        6、事业单位(不以营利为目的、以国有资产举办、履行公共职能、具有公益性):
        《事业单位登记管理暂行条例》第二条第一款:“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
        第三条第二款:事业单位应当具备法人条件。”
        学校、医院、幼儿园、林业局、公路局、福利院、科学院等
7、民办非企业单位(非以营利为目的、非以国有资产举办、提供社会服务)
    《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条:“本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。”
第四条第二款:“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”
第十二条:“准予登记的民办非企业单位,由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位,并根据其依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个体)登记证书》。
依照法律、其他行政法规规定,经有关主管部门依法审核或者登记,已经取得相应的执业许可证书的民办非企业单位,登记管理机关应当简化登记手续,凭有关主管部门出具的执业许可证明文件,发给相应的民办非企业单位登记证书。”
第十三条:“民办非企业单位不得设立分支机构。”
        8、自然人:有中国国籍人(无民事行为能力自然人、限制民事行为能力自然人、完全民事行为能力自然人)、有外国国籍人、无国籍人
       9、个体工商户、农村承包经营户
        (1)个体工商户是自然人以本人或者家庭的财产及劳动力来从事工商业生产经营活动的一种组织形式。
        (2)农村承包经营户是指按照承包合同从事农业经济商品经营的农户。
区分:
1、营业执照与企业法人营业执照;
2、事业单位法人证书;
3、社会团体法人登记证书
4、民办非企业(法人、合伙、个体)单位登记证书;
5、主管机关设立机构的命令、决定;
6、身份证(户籍证明)、居留证(外国人居留证(一年以上五年以下)、外国人临时居留证(六个月以上一年以下));
1、        借款主体:
《贷款通则》第17条:“借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。”
《中国人民建设银行储备贷款办法》第五条:“储备贷款发放的对象:直接管理上述固定资产项目的企、事业单位,包括未实行业主责任制的新建项目的建设单位,实行业主责任制的业主单位,及改、扩建项目的企、事业单位等(以下统称借款人)。”
《中国人民建设银行流动资金贷款办法》第五条:流动资金贷款的对象是:经国家工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的国有企(事)业法人以及其他企(事)业法人、个人合伙、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人(以下统称借款人)。”
《中国人民建设银行固定资产贷款办法》第三条:凡经国家工商行政管理机关核准登记的企、事业法人,均可按照本办法的规定,向建设银行申请固定资产贷款。”
《中国人民建设银行个人定期储蓄存单小额抵押贷款管理实施办法》第二条:“储蓄小额抵押贷款,是建设银行对在本行开户存款的储户,以未到期的定期储蓄存款存单作抵押,从储蓄所柜(指储蓄所、储蓄专柜和联办所,下同)取得一定金额的贷款,到期归还贷款本息的一种存贷结合业务。
第三条:储蓄小额抵押贷款,只对中华人民共和国境内居民个人开办。作抵押品的存单,仅限于整存整取、存本取息、华侨人民币、大额可转让定期储蓄存单和外币定期储蓄存单。零存整取、整存零取定期储蓄等不办理抵押贷款。”
人总行《个人住房贷款管理办法》第四条:“贷款对象应是具有完全民事行为能力的自然人。”
第五条:借款人须同时具备下列条件:(一)具有城镇常住户口或有效居留身份;
第六条:借款人应向贷款人提供下列资料:(一)身份证件(指居民身份证、户口本和其他有效居留证件);”
《中国建设银行个人住房贷款办法》第五条:“贷款对象:具有完全民事行为能力的中国自然人及在中国大陆有居留权的境外、国外自然人。”
(1)法人是指依法成立、有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所,依法独立承担民事责任的社会组织体:
企业法人:(以营利为目的的经济组织)有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业
       事业法人:(从事公益事业,不以营利为目的)学校、医院
       (2)其他组织:最高院民诉法适用意见第40条:民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体(不具备借款资格);(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。
       (3)个体工商户
       (4)具有完全民事行为能力的中国自然人:
       借款除斥主体:
       (1)机关单位(法人单位与非法人单位):人大、政府(街道办事处)、检察院、法院、军事机关、政协
       (2)社会团体:行业协会、人民群众团体(工、青、妇)、学术研究团体、宗教团体、各种俱乐部、政党
       (3)未经授权的法人分支机构、职能部门
       (4)外国人或无国籍人(个住贷除外)
        主体适格应提供之材料:
(1)有效的营业执照、事业单位登记证或身份证
(2) 分支机构应提供授权书
1、担保主体:
(1) 保证人:
        《担保法》第七条:具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。
        《中国人民建设银行贷款担保办法》第七条:“为建设银行提供贷款担保的保证人必须是企业法人、公司法人或者其他经济组织。”
证除斥主体:
        a.机关单位:人大、政府(街道办事处)、检察院、法院、军事机关(经国务院批准使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)
        b.事业单位、以公益为目的的社会团体:医院、学校、幼儿园、(行业协会、人民群众团体(工、青、妇)、学术研究团体、宗教团体、各种俱乐部)
        c.政党
       d.民办非企业单位;
       e.未经授权的法人分支机构、职能部门
       f.自然人。
        主体适格应提供之材料:
a.有效的营业执照
b.分支机构应提供授权书
(1)              抵押人:债务人或第三人
        《中国人民建设银行贷款担保办法》第二十三条:“抵押人必须是依法对抵押物享有所有权或经营管理权的法人、其他组织或个人。”
        对抵押财产拥有所有权或处分权
       主体适格应提供之材料:
       a.有效的营业执照、事业单位登记证、社会团体登记证、民办非企业(法人、合伙、个体)单位登记证或身份证(居留证)
       b.抵押物产权证(房屋所有权证、土地使用权证、运输工具登记证、购货发票)
(2)              质押人(出质人):债务人或第三人
《中国建设银行贷款担保办法》第四十四条:“出质人必须是依法对质押财产享有所有权或经营管理权的法人、其他组织或个人。”
对质物拥有所有权或处分权
        主体适格应提供之材料:
        a.有效的营业执照、事业单位登记证、社会团体登记证、民办非企业(法人、合伙、个体)单位登记证或身份证(居留证)
        b.抵押物产权证(房屋所有权证、土地使用权证、运输工具登记证、购货发票)
 1、         承兑申请主体:(商业汇票出票人)
《支付结算办法》第七十六条:“银行承兑汇票的出票人必须具备下列条件:
(一)       在承兑银行开立存款帐户的法人及其他组织;
(二)       与承兑银行具有真实的委托付款关系;
(三)资信状况良好,具有支付汇票金额的可靠资金来源。”
《票据管理实施办法》第八条:“商业汇票的出票人,为银行以外的企业和其他组织。
向银行申请办理汇票承兑的商业汇票的出票人,必须具备下列条件:
(一)       在承兑银行开立存款帐户;
(二)       资信状况良好,并具有支付汇票金额的可靠资金来源。”
《中国建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程(暂行)》(建总发字[1996]第144号)第七条“银行承兑汇票的承兑申请人须同时具备以下条件和要求:(一)在经办行开立存款帐户,经工商部门批准的国有企业、股份制企业、集体所有制工业企业、供销合作社以及三资企业;”
《中国建设银行商业汇票承兑业务内部管理规程》(建总发[1999]164号)第七条:“建设银行受理同时具备下列条件的法人及其他经济组织提出的承兑申请:”
我行承兑申请人除斥主体:
        (1)银行(银行汇票除外);
        (2)不具有法人资格的非经济组织。
主体适格应提供之证明材料:
a.有效的营业执照、事业单位登记证、社会团体登记证、民办非企业(法人、合伙、个体)单位登记证
b.在承兑银行开立存款户的证明
2、         贴现申请主体:
 《支付结算办法》第九十二条:“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件:
        (一)在银行开立存款帐户的企业法人以及其他组织;
        (二)与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系;
(三)提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”
《中国建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程(暂行)》(建总发字[1996]第144号)第十七条规定:“向银行申请贴现的申请人必须具备以下条件:(一)必须是具有法人资格或实行独立核算、在经办行开立存款帐户并依法从事经营活动的经济单位;”
《中国建设银行商业汇票贴现业务内部管理规程》(建总发[1999]164号)第六条:“建设银行受理同时具备下列条件的企业法人及其他经济组织提出的承兑申请:”
贴现除斥主体:
(1)             非企业法人:机关、社会团体、事业单位;
(2)             非经济其他组织;
主体适格应提供之证明材料:
a.有效的营业执照
b.在承兑银行开立存款户的证明
c.交易合同及交货证明(增值税发票、商品发运单据)
d.未到期且未注明“不得转让”的以申请人为合法持票人的银行承兑汇票
(二)意思表示问题
意思表示是指表意人将其设立、变更、终止民事权利义务的意思表示于外部的行为。
合同权利义务通过民事法律行为而设立。借款人申请借款便是一种法律行为。该行为如果符合民事法律的要求便构成了民事法律行为,能产生设立、变更、终止借款权利义务关系的效果。
1、        决策机关(意思机关)
        公司立法中的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的过渡。董事会是公司的业务执行、经营决策和对外代表公司的法定常设机构。
        《中国人民建设银行贷款担保办法》第九条第二款:“保证人为有限责任公司、股份有限公司、合营合作企业或承包经营企业的,还应提供该公司(企业)董事会或发包人同意保证的承诺文件。”
《福建省抵押贷款条例》第十条:“全民所有制企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的财产设定抵押权的,须经同级国有资产管理部门的审查批准。
集体所有制企业以其财产设定抵押权的,须经职工代表大会或职工大会决议通过。
第十一条:抵押人以共同共有财产设定抵押权的,必须取得其他共有人的书面同意;以按份共有财产设定抵押权的,仅限于抵押人所有的份额。
第十二条:中外合资经营企业、合作经营企业以其财产设定抵押权的,须经董事会会议通过。但企业章程已有规定的不在此限。
中外合资经营企业、合作经营企业一方,以其在该企业的股份设定抵押权的,应经他方的书面同意和原审批机关批准。
第十三条:股份制企业以其财产设定抵押权的,须经股东会议通过,形成决议。但企业章程已有规定的不在此限。
有限责任公司形式的股份制企业一方,以其在该企业的股份设定抵押权的,须经他方书面同意和董事会批准。”
《合伙企业法》第二十四条:“合伙人以其在合伙企业中的财产出质的,须经其他合伙人一致同意。
第三十一条:合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意:(五)以合伙企业名义为他人提供担保;”
《城市房地产抵押管理办法》第十三条:“国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。(见专题分析)
第十四条:“以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体企业职工(代表)大会通过,并报上级主管机关备案。
第十五条:中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押权的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。
第十六条:以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。
第十七条:有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的,其设定抵押期限不应当超过该企业的经营期限。
第十八条:以具有土地使用年限的房地产抵押的,其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
    第十九条:以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”
    《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
意思表示之材料:
a.公司章程
b.有权机构的相关决议或批复
2、             意思内容
《合同法》第一百九十七条第二款:“借款合同的内容所括借款种类、币种、用途、数额、利率 、期限和还款方式等条款。”
《担保法》第十五条:“保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第三十九条:抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第六十五条:质押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质物的名称、数量、质量、状况;(四)质押担保的范围;(五)质物移交的时间;(六)当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”
3、             外在表示(表示形式)
        《合同法》第十条:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
        法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
       第一百九十七条第一款:借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”
        《担保法》第十三条:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
        第三十八条:抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
        第六十四条:出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
        4、表示机关
《民法通则》第三十八条:“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法定代表人。”
《合同法》第五十条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
非由法定代表人表示的:
a.应提供有效的授权书
(三)标的问题
民事法律行为之标的,是指依其行为所欲发生之事项,亦即法律行为之内容(合同主要条款所确定之事项)。民事法律行为之生效,以标的之合法、可能及确定为要件。
如借款种类、币种、期限、利率、违约金、担保等事项应合法、可能及确定。
以下主要说明标的物合法、可能、确定的问题:
1、         借款合同:法定货币(可流通人民币及允许借贷的外币)
《贷款通则》第二条第四款:“本通则中的贷款币种包括人民币和外币。”
2、         担保合同:保证人的信用、可抵押物、可质押物
非禁止流通物,具有交换价值或可由我行单方面直接变现
        (1)保证:国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、自然人提供的担保;
(2)抵押物:见建明函[2000]47号文
    《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金, (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”
    《城市房地产开发经营管理条例》
    第十五条:“房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。”
(1)             质押物:建明函[2000]47号文
        3、承兑协议:商业汇票
无效的汇票:
《票据法》第八条:“票据金额以中文大写和数码同时记载,二者必须一致,二者不一致的,票据无效。
第九条第二款:“票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。
第二十二条:汇票必须记载下列事项:(一)表明“汇票”的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)收款人名称;(六)出票日期;(七)出票人签章;汇票上未记载前款规定事项之一的,汇票无效。”
1、              贴现协议:银行承兑汇票
(1)             未到期;
(2)             有真实合法的交易为基础;
(3)             由我行认可的银行承兑;
(4)             以背书转让的汇票背书连续;
(5)             汇票真实有效。
(四)合同法律关系的成立与生效
1、         成立:
(1)             一般成立条件:行为人、意思表示、标的
(2)             特别成立条件:要式行为、实践性行为

合同法》第三十二条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
2、         生效:
        (1)一般生效条件:行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实合法、标的合法、可能、确定
        (2)特别生效条件:审批、登记、当事人约定
《合同法》第四十四条:“依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”
《担保法》第四十一条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
第六十四条第二款:(动产质押)质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第七十六条:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
第七十八条第一款:以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第七十八条第三款:以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第七十九条:以依法可以转让的商标专用权、专利权、蓍作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”
(3)依当事人的意思表示而生效:附条件和附期限的民事法律行为
(4)履行交付行为方生效:质押合同从质物移交占有时生效
(五)无效合同、可撤销合同、效力未定的合同
        1、无效合同:
《合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”
主体不具有民事行为能力;
标的违法(禁止抵押、质押物(禁止流通));
《合同法》第四十条:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”
程序违法(应抵押登记而未登记、登记手续不符合法律规定)
2、可撤销、可变更的民事行为:
《合同法》第五十四条:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销:
(1)             因重大误解订立的;
(2)             在订立合同时显失公平的;
        一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。
        当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
3、效力未定的合同:
        (1)限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为;(合同法第47条)
        (2)无权代理、越权代理、代理权终止后的行为;(合同法第48条)
        (3)无权处分行为(合同法第51条)(行政划拨土地单独抵押-最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第17项“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同,一般应认定为无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”)。
二、专题分析
        (一)房地产抵押登记机关问题
《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第一款:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记。”
《担保法》第四十一条:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;”
《城市房地产抵押管理办法》第三十条:“房地产抵押合同自签订之日起三十日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”
三十四条第二款:“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”
国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三项“关于土地使用权抵押登记申请”第2点“以房屋及占有范围内的土地使用权抵押的,提交房屋所有权证;”
  (二)抵押存续期限问题
《担保法》第五十二条:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”
建设部《关于<房屋他项权证>有关问题请示的答复》对抵押期限的规定存在矛盾:第一项“《房屋他项权证》中“权利存续期间”栏应以契载期限填写,抵押期限应为抵押合同规定的抵押人履行债务的期限;”同时又规定:“抵押期限即为抵押合同中规定的债务人应履行债务的期限。”
(三)       国有企业财产作抵押的法律依据问题
《城市房地产抵押管理办法》第十三条:“国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。”
《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条:“企业享有资产处置权。
企业根据生产经营需要,对一般固定资产,可以自主决定出租、抵押或者有偿转让;对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租,经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。”
国家国有资产管理局国资企函发[1994]36号《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》第四项:“企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为,国有资产管理部门不应越权干预,也无法逐一审查具体融资决策的正误得失,更不能承担任何连带责任。因此,一般情况下国有资产管理部门无须对国有企业以其法人财产设定抵押权进行审批和签署意见(其他部门另有规定的,由该部门办理审批)......。
第五项:与国家安全、国计民生有重大关系的国有企业,经政府有关部门作出具体规定,不得自行抵押其重要资产......。”
《福建省抵押贷款条例》(1991省人大常委会通过)第十条:“全民所有制企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的财产设定抵押的,须经同级国有资产管理部门的审查批准。
集体所有制企业以其财产设定抵押权的,须经职工代表大会或职工大会决议通过。”
       (四)抵押合同的自行签订与登记部门的格式合同及鉴证问题
       鉴证是鉴证机构对合同进行审查,并对其是否合法有效作出判断的行为。在我国,合同鉴证遵循的是自愿的原则。国家发展计划委员会、财政部、国家经济贸易委员会、中国人民银行《关于整顿企业抵押贷款收费的通知》(计价格[2000]25号)第二点第(四)项明确规定:“企业抵押及贷款合同鉴证应坚持自愿委托原则,不得强制企业接受合同鉴证并收费。”因此,是否经过鉴证并不是抵押合同生效的要件。当事人事先签订的合同并不会因为未经监证机关监证而无效。
        另抵押登记的是抵押权权属,而非抵押合同,只要抵押登记机关依据抵押合同及相关法律法规规定办理了抵押权登记手续,抵押权便有效成立。
        (五)家庭财产问题
最高院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(12)项:“婚前的个人财产和双方各自所用的财物,原则上归个人所有。在婚姻关系存续期间,夫妻各自或共同劳动所得的收入和购置的财产,各自或共同继承、受赠的财产,但已结婚多年,由双方长其共同使用、经营、管理的,均可视为夫妻共同财产。
最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(法发[1993]32号)第6项:“一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产。
第12项:婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建,离婚时未变更产权的,房屋仍归产权人所有,增值部分中属于另一方应得的份额,由房屋所有权人折价补偿另一方;进行过扩建的,扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。”
(六)汇票问题
1、        背书连续性问题
《票据法》第三十条:“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人时,必须记载被背书人名称。
第三十一条:以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以背书连续,证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。
前款所称背书连续,是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”
《支付结算办法》第三十三条:“以背书转让的票据,背书应当连续。持票人以背书连续,证明其票据权利。非经背书转让,而以其他合法方式取得票据的,依法举证,证明其票据权利。
        背书连续,是指票据第一次背书转让的背书人是票据上记载的收款人,前次背书转让的被背书人是后一次背书转让的背书人,依次前后衔接,最后一次背书转让的被背书人是票据的最后持票人。”
2、        背书粘单问题
《票据法》第二十八条:“票据凭证不能满足背书人记载事项的需要,可以加附粘单,粘附于票据凭证上。
粘单上的第一记载人,应当在汇票和粘单的粘接处签章。”
3、        无效汇票:
《票据法》第八条:“票据金额以中文大写和数码同时记载,二者必须一致,二者不一致的,票据无效。
第九条第二款:“票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。
第二十二条:汇票必须记载下列事项:(一)表明“汇票”的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)收款人名称;(六)出票日期;(七)出票人签章;汇票上未记载前款规定事项之一的,汇票无效。”
    (七)转贷担保问题
1、主合同有效:现行金融法律、法规并无明确以贷还贷的禁止性规定,视为合法行为,只要当事人的意思表示真实,应予以保护。
    2、从合同是否有效的判断标准:
    (1)担保人是否知情:担保人对借款的真实用途是借新还旧是否清楚;
    (2)债权人是否参与:债权人是否参与了欺诈担保人违背其真实意思的行为,如与债务人恶意串通,虚构借款用途骗取担保,或与债务人协商改变借款用途。
   (八)社会办学教育机构能否作担保
    《社会办学条例》第六条:“社会力量举办教育不得以营利为目的。
   第三十六条:教育机构在存续期间,可以依法管理和使用其财产,但不得转让或者用于担保。”
    (九)对担保法公益事业单位、社会团体的担保问题
1、        事业单位不存在非公益的问题
    《事业单位登记管理暂行条例》第二条第一款:“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
    第三条第二款:事业单位应当具备法人条件。
    2、社会团体则有公益与非公益之分
    《社会团体登记管理条例》第二条:“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性组织。
    国家机关外的组织可以作单位会员加入社会团体。
    第三条第二款:社会团体应当具备法人条件。
    第四条第二款:社会团体不得从事营利性经营活动。”
   (1)公益性社团:宋庆龄基金会、残疾人基金会
    (2)非公益性社团:行业协会、宗教团体、俱乐部
(十)在建工程抵押问题:
    何种工程属于在建工程:
1、             经会审的图纸上所示设施未建设完毕;
《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款:“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以取合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行提保的行为。”

2、             尚未取得竣工验收合格证书;
  《城市房地产开发经营管理条例》第十七条:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”

3、             尚未办理竣工结算。
(十一)以未成年人财产作抵押问题
《民法通则》第十八条第一款:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为了被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”
(十二)一套人马两块牌子问题
   目前尚未见有明确之规定,依一物一权主义之法理,一件标的物(财产)上不可能存在两个所有权,因此,其责任财产应依实际情况综合认定:有产权证、发票的依产权证发票认定财产归属,无产权证或发票的查询设立登记档案、其它会计资料或财产性质、来源及使用状况认定;上述材料均无法认定的,推定为共同共有。
    (十三)一套人马、一块牌子、两种性质的问题(如SM市房地产管理处既有事业单位法人登记证又有企业法人营业执照)
    由于在该种情况下,其责任财产难以认定,因此,一般应要求其出具明确的并经对单位财产有处分权的组织审核同意可用于承担债务责任的财产清单(用于企业性质的活动的财产)。

】【关闭窗口
 :: 站内搜索 ::
 
 :: 点击排行 ::
·个人合伙协议书
·婚姻问题解答
·律师解答交通事故集锦
· 房地产问题集锦
·有关劳动问题解答集锦
·借款协议
·投资入股协议书范本
·婚姻法有关房产问题律师..
·刑事诉讼指南1
·商铺租赁合同
设为主页  |  收藏本站 | 友情链接 | 管理登录